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            劉衛東:談談 “ Without Prejudice ”

            “ Without Prejudice”這個短語經常被商務人員在表達他們各自的立場時引用。 但這個短語的法律含義經常沒有得到完整和正確的領悟。《Black’s Law Dictionary》 對“ Without Prejudice”的定義是: Without loss of any rights, in a way that does not harm or cancel the legal rights or privileges. 而《Oxford Companion to Law》對它的定義是,A phrase used in offers, intended to guard against any inference of waiver of rights.

            可以看出,“Without Prejudice”這個短語意含有兩個意思。一個是,不損害或者剝奪法定權利或私密性。 而另一個意思是,一個用于提議(offer)前的短語,意在避免被對方理解為對權利的放棄。

            我們先論述一下上述第一層意思。在適用英國法的合同行為中,當事雙方免不了要發生意見交涉和互動,尤其是當發生糾紛或將會發生糾紛時。希望解決爭紛的一方或者雙方都有可能作出非正式的意思表示,而這種意思表示與當事人的原有法定權利是有區別的,甚至不是自己在法庭審理時要堅持的立場(position)。

            但是,要解決爭議就會有交涉。該短語便經常出現在妥協和協商意見的開端,以防止在嘗試解決一個爭議時做出的讓步性陳述在事后訴諸公堂時,被對方當做陳述人已經承認和承諾的證據。

            如果在沒有進入訴訟階段的談判中一方給出的妥協意見得不到對方的響應,反而后來被呈交法庭作為理屈的證據,損害了善意的妥協方原本在的普通法下的地位,那么,大家就不會再通過妥協去和解爭紛。這不是英國法院和仲裁庭愿意看到的結果。正相反,法院和仲裁庭更希望當事的雙方以非訴的方式解決問題。為了鼓勵協商解決爭議,這種帶有讓步意愿的方案和提議就不應該被一方引用在法庭上作為攻擊另一方的證據。

            所以人們經常可以看到一方在向對方發出某個提議時先冠以“Without Prejudice”。這個抬頭希望引起收件人的注意,意思是禁止此件在任何場合被披露和利用。這是因為他們錯誤地認為在表達前冠以“Without Prejudice”等同于披上了一件該提議的私密性可以免受攻擊的防護服。

            但是,根據英國法,“Without Prejudice”這個抬頭僅僅是個標簽,它不會對相關的通訊帶來額外的法律意義。英國法下,是作為主體的信息或者其包含的意見本身,而不是“Without Prejudice”這個短語標簽決定了某個信息是否是私密的, 繼而決定了該信息是否可以被當做呈堂證據。僅僅簡單地在信息前冠以“Without Prejudice ”并不會當然地防止收到此信息的對方不將此作為證據使用。

            其實“ Without Prejudice”級別的私密僅僅適用在“Without Prejudice”信息所牽涉到的那個具體的爭議。也就是說,去依賴“Without Prejudice”規則一定要有個爭議。“Without Prejudice”下的提議必須是一個有誠意的解決糾紛的邀約。冠有“Without Prejudice”的意見和提議在某個獨立的爭紛中具有私密性,但是在第二個爭紛中則可以被他人當做證據使用。

            根據英國法,只有發出“Without Prejudice”信息的一方才有權利為此獲益。發出這種表示的一方可以以單方面公開這些信息的方式放棄權利,前提當然是公開的信息中不得含有對方發表的,也冠有“Without Prejudice”抬頭的通訊。如果將要披露的來往函電含有對方的附有“Without Prejudice”標簽的文件,披露前一定要征得對方的同意才行。

            在確定責任和承擔損失的訴前談判中,更加正式的提議往往會冠有“Without Prejudice save as to costs”。“ Save as to costs”短語的意思本質上是給對方一個壓力。表示提議的一方打算在司法判決后,法庭將法律費用的分擔判決前去公開自己的和解提議。

            法官和仲裁員不喜歡人們為雞毛蒜皮的小爭議訴諸公堂和一訴到底。如果一方當事人拒絕另一方在判決前提出的和解提議,而這個和解提議后來發現比法院的判決更加有利于自已,該當事方則會受到法庭或仲裁庭的懲罰,就是被要求去承擔原本不該落到自己頭上的,更大份額的法律費用。所以“Without Prejudice save as to costs”這個短語會給人壓力,使得有關方在判決前達成和解意見。

            讓我們再分析一下“Without Prejudice”的第二個意思,即,用于提議(offer)前的短語,意在避免被對方理解為對權利的放棄。在表示意見前冠以這個抬頭,一般會翻譯為“無損害”或“保留權利”。在做出某個表述時,如果沒有這個抬頭,會帶來被法院視為做出了明確無誤的陳述或者承諾的危險。

            設想一方拒絕履行合同,無辜的另一方如果立即接受違約則不會引起誤會,合同會被雙方確認終止,無辜的一方可以索賠損失。但在現實中無辜的一方往往不會爽快地接受對方的違約,而是會努力給違約方施加壓力,試圖使違約者回心轉意,直至發現徹底無望后才會死心,接受對方的違約并終止合同。這種自然反應表述出的言行很可能會被法院或仲裁庭認為無辜方仍然確認合同有效( to affirm the contract )。這樣,無辜方之后的終止合同的行為就變成了違約和毀約。另外,違約方也會指責無辜方繼續嘗試履約的行為受到“行為禁反言”原則(estoppel by conduct)的約束,抗辯說無辜方已經用行為表示了合同仍然存在,而最終的違約者是無辜方。反之,如果無辜方在施加壓力要求對方繼續履約時冠以“Without Prejudice”, 表示這種繼續交涉無損害原有權利,被法院和仲裁庭認定為無辜方違約的幾率就大大減少了。

            商務活動中有許多這樣的情況。比如保險標的發生了損失。保險人在確定是否屬于保險責任之前往往不會袖手旁觀, 而是不斷地進行調查和給予意見, 甚至花費人力物力替代被保險人實施一些減損措施。如果后來發現事故并不屬于保險責任而拒賠,法庭和仲裁庭有可能會認為保險人已經用行動表示了對權利的放棄。 保險公司們在這一方面已經有了豐富經驗,他們會采取合理措施保護自己。例如,在ITC船舶定期保險單中,保險人設定了“不棄權條款”(non-waiver clause)。內容為:“Measures taken by the Assured and the Underwriters with the object of saving, protecting or recovering the subject-matter insured shall not be considered as waiver or acceptance of abandonment or otherwise prejudice the right of either party ”。

            在船舶程租中,如果船舶在尚未準備就緒的情況下就遞交了NOR,租家沒有申明前提是“Without Prejudice”就接受該NOR并開始裝船,此種的行為會被法庭認為是選擇性棄權(waiver by election),租家不可以事后在計算滯期費時提出時間上的扣除。如果船東在遞交NOR時擔心該NOR可能會有問題,為安全起見幾天后又遞交了第二份NOR,合理的措施是在第二份NOR上冠以“Without Prejudice”的抬頭,以保護第一個NOR下的地位和權利 (legal position and rights)。

            在期租中,如果租家在租約僅剩十幾天時告訴船東要跑最后一個約30天的航次,而船東沒有提出抗議,則會被法庭認為船東放棄了索賠的權利。如果船東認為該最后航次是一個非法行為但又不想冒險撤船,合理的方式是在配合履行該航次時對租家提出抗議(put up a protest)或申明前提是“Without Prejudice”。

            在造船合同中,船廠沒有按期完工,但是看到運費市場良好,船東沒有指責船廠毀約并同意終止合同, 而是不斷地詢問船廠的進度并間或指示船廠去做一些事情。后來航運市場行情突然逆轉,船價也大幅下滑,船東此時如果提出終止合同, 會被仲裁庭接受船廠的抗辯認為船東之前的行為是明確地寬容了船廠的違約并保持合同有效,受到“因寬限而棄權”(waiver by forbearance)規則的約束,之后就變為船東違約。

            最典型的是期租下租家經常晚幾天交付租金而船東并沒有提出抗議。 后來租金市場大漲時船東想將船舶另租他人。于是,在租家繼續晚交一期租金后,船東立即撤船。但是仲裁庭會認為船東違約,因為之前船東的行為等于是與租家達成了晚交租金的共識,屬于衡平法意義上的“共識性禁反言”(estoppel by convention),撤船屬于船東違約。

            在The “ The Kanchenjunga (1990) 1 Lloyd’s Rep.391 ”一案中,涉案船舶是一艘期租下的20萬噸的油輪。租約定于1978年8月并約定不可以去戰區。當時伊拉克和伊朗關系緊張但是尚沒開戰。所以船舶去過波斯灣港口。到了最后一個航次,裝貨港是租家指定的一個伊朗港口。當時兩伊戰爭已經爆發。船東沒有在提出抗議或者說明是在“Without Prejudice”下就同意了將船開往裝貨港。船舶到達后港口內發生了交戰國的炮火襲擊。為了船舶和船員的安全,船長下令將船舶駛離了該裝貨港, 再也沒有回來裝貨。船東和租家訴諸公堂。經過仲裁,英國高院,上訴法院和最高法院的審理,判定是船東違約。理由是船東在知道可能受到戰事影響的情況下服從了租家,將船舶開到裝貨港,等于是做出了選擇性棄權/waiver by election (選擇了接受租家的違約和放棄對租家的索賠),但是后來又沒有完成裝貨,屬于違約。

            通過上述案例中,當事方應該知曉在發現對方已經違約,但仍然不想徹底翻臉終止合同時,要想維持自己的法定地位(legal position)和保留索賠權利,應該在配合或交涉中提出“Without Prejudice”這一前提。申明自己的言行表示是以“無損害”自己原合同權利的條件下做出,這樣做到可進可退。即使受到損失,也會有權利向違約的對方索賠,而不會被法律認為是無條件接受了合同 (having affirmed the contract),然后自己又做出了違約的行為。

            本文作者:諾亞天澤保險經紀 劉衛東

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