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            英國最高法院終審俄羅斯小麥出口禁令引發糧食貿易爭議啟示錄

            英國最高法院終審俄羅斯小麥出口禁令引發糧食貿易爭議啟示錄

            任雁冰,15902025918

            摘要

            本案國際糧食貿易合同爭議由俄羅斯2010年8月小麥出口禁令引發,經GAFTA雙層仲裁和英國法院三審終審,遍歷五審,耗時五年,以英國最高法院[2015] UKSC 43號判決邦基(Bunge)賠償買方名義損失5美元結案。


            圖片來源網絡僅供示意

            此案根本問題又取決于英國上議院Golden Strait Corpn v. Nippon Yusen Kubishika Kaisha (The Golden Victory) [2007] 2 AC 353期租合約先例確立的預期違約損失賠償標準。英國上議院五位勛爵以三比二多數公布“The Golden Victory”先例后激起航運界強烈反響。我當年正在我國最高人民法院代理一起期租合約糾紛案,也將“The Golden Victory”先例判決全文翻譯后作為證據遞交,該案最終調解了結。由此觀之,英國上議院“The Golden Victory”先例直至英國最高法院[2015] UKSC 43號先例作出前并不穩固且在理解上存在分歧,其間已過八年。如是,英國最高法院[2015] UKSC 43號判決在一起國際糧食貿易合同糾紛案中進一步確立了期租合約預期違約損失賠償標準,何期航運與貿易本是同根!

            國際大宗糧食貿易具有政策敏感性和戰略性。不論是一國糧食政策變化,還是戰爭或武裝沖突爆發,都將對國際糧食貿易合同帶來或猛烈或深遠沖擊。

            國際社會風云變幻,遙望俄烏烽火連天,當前以GAFTA和FOSFA為主導的國際糧食貿易在商事法律上如何通盤拆解之?試以管轄|實體|程序|證據四柱法學嚴陣以待,空手引雷,縛御蒼龍。

            隨著我國糧食貿易快速增長,不可避免伴隨著越來越多法律爭議。當前國際糧食貿易以GAFTA和FOSFA為主導,其推行的合同格式對管轄和實體問題均有限定,亦決定了其中暗含的程序和證據規則問題。這并非細枝末節,而是國際糧食爭議解決格局本身。如何打造國際糧食貿易合同爭議解決新秩序,自當從多爭取一次管轄、多說清一次實體問題、多證明一項事實、多遵循一次程序走起。

            關鍵詞:國際糧食貿易合同  糧食政策變化  “The Golden Victory”先例

            本案有很多理由成為傳奇,或許是傳奇中的傳奇。

            2010年8月5日,俄羅斯頒布法律,禁止俄羅斯小麥自當年8月15日至12月31日從俄羅斯境內出口。獲悉禁令后,邦基(Bunge)于8月9日通知買家雙方原定8月23日至30日在新羅西斯克港裝船的25000噸小麥無法交貨,雙方小麥買賣合同解除。買家收到通知后表示邦基無權解除合同,構成預期違約,買家接受并索賠此批小麥差價損失約三百萬美元。邦基改變主意提出與買方按原條款重簽買賣合同,但買家不同意。隨后俄羅斯小麥禁令如期施行,即使原買賣合同沒有解除,其下俄羅斯小麥亦不得出運。

            買賣雙方遂將爭議交由GAFTA仲裁。GAFTA仲裁系雙層機制(two tiers),一審仲裁裁決認定邦基構成預期違約但因俄羅斯出口禁令如期施行買方未遭受實際損失故邦基無需賠償,但GAFTA上訴委員會推翻了一審仲裁裁決,其二審仲裁裁決認定邦基構成預期違約并應賠償買家損失約300萬美元。邦基按英國《1996仲裁法》將本案提交英國高等法院。英國高等法院受理后維持GAFTA二審仲裁裁決,英國上訴法院繼續維持,但英國最高法院[2015] UKSC 43號判決推翻了英國上訴法院及高等法院判決和GAFTA二審仲裁裁決,基本維持GAFTA一審仲裁裁決,不過判令邦基向買方支付名義損失5美元。

            本案遍歷五審,激戰五年,結局區區五美元。

            表面上這是一起糧食買賣合同糾紛,但其底層爭議焦點則是英國上議院2007年“Golden Victory”輪期租合約先例確立的預期違約損害賠償標準,可見此標準橫跨海商合同與貿易合同,深層互通。英國上議院五位勛爵以三比二多數公布Golden Strait Corpn v. Nippon Yusen Kubishika Kaisha (The Golden Victory) [2007] 2 AC 353先例后,激起航運界強烈反響。我當年正在我國最高人民法院代理一起期租合約糾紛案,也將“The Golden Victory”先例判決全文翻譯后作為證據遞交,該案最終調解了結。由此觀之,英國上議院“The Golden Victory”先例直至英國最高法院[2015] UKSC 43號先例作出前并不穩固且在理解上存在分歧,其間已過八年。如是,英國最高法院[2015] UKSC 43號判決在一起國際糧食貿易合同糾紛案中進一步確立了期租合約預期違約損失賠償標準,何期航運與貿易本是同根!

            不論如何,本案事實上由俄羅斯頒布小麥出口禁令觸發,反映出國際大宗糧食貿易政策敏感性和戰略性。另一方面,即使一國糧食進出口明文政策并未變化,一旦其處于戰爭或武裝沖突中,該國大宗糧食進出口貿易也將通過復雜動力網絡深受影響。更不必說戰爭或武裝沖突自然也會影響一國糧食進出口政策急劇變化。

            不論是一國糧食政策變化,還是戰爭或武裝沖突爆發,都將對國際糧食貿易合同帶來或猛烈或深遠沖擊。

            國際社會風云變幻,遙望俄烏烽火連天,當前以GAFTA和FOSFA為主導的國際糧食貿易在商事法律上如何通盤拆解之?試以四柱法學嚴陣以待,空手引雷,縛御蒼龍。

            一、英國最高法院[2015] UKSC 43號國際糧食貿易合同糾紛案

            英國最高法院[2015] UKSC 43號案審理了一份GAFTA標準俄羅斯小麥貿易合同項下爭議。據初步檢索,本案為英國最高法院作出的最新糧食貿易合同判例。

            (一)案情簡介

            2010年6月10日,邦基公司(Bunge SA)作為賣方與買方尼德拉公司(Nidera BV)簽訂了一份俄羅斯小麥買賣合同,數量25000公噸,增減10%由買方選擇,貿易術語FOB新羅西斯克,裝載期2010年8月,具體日期憑事先通知逐步限定,本案中限定交付期限為2010年8月23日至30日。本合同并入了GAFTA第49號格式,其于2006年1月1日起生效,系GAFTA為從中歐或東歐購買糧食而制定的FOB買賣合同標準格式。

            2010年8月5日,俄羅斯頒布法律,禁止俄羅斯小麥自2010年8月15日至2010年12月31日從俄羅斯境內出口。

            2010年8月9日,賣方邦基公司將俄羅斯小麥出口禁令通知了買方尼德拉公司,并宣布解除合同。

            2010年8月11日,買方尼德拉公司認為賣方邦基公司在此階段無權解除合同,并指出賣方邦基公司宣布解除合同之行為構成了預期違約,據此主張本案買賣合同已因賣方邦基公司違約行為而解除,并向賣方邦基公司索賠本案買賣合同簽訂之日(2010年6月10日)與賣方預期違約之日(2010年8月11日)相同數量和品類俄羅斯小麥市場價差價損失3,062,500美元。

            2010年8月11日之后數日,賣方邦基公司向買方尼德拉公司提出按照原有買賣合同條款重新簽訂買賣合同,但買方尼德拉公司不同意。

            買賣雙方就賣方邦基公司是否構成違約以及是否給買方尼德拉公司造成損失等問題產生爭議。

            (二)GAFTA仲裁裁決(一審仲裁和二審仲裁)

            因買賣雙方協商不成,其爭議交由GAFTA仲裁。按GAFTA仲裁規則,其仲裁分為兩層(two tiers)。如不服一審仲裁裁決,可向GAFTA上訴委員會提起上訴,由其作出二審仲裁裁決。

            GAFTA一審仲裁裁決于2011年11月1日作出,該裁決一方面認為賣方邦基公司構成預取違約,其于2010年8月9日以俄羅斯小麥出口禁令(2010年8月15日至12月31日)為由解除合同時機不成熟,因為該禁令有可能在買賣雙方確定的交付期限2010年8月23日至30日之前解除,或者該禁令并不必然會阻止本案合同項下小麥出口交付;另一方面又認為買方尼德拉公司并未遭受實際損失,因為俄羅斯小麥出口禁令在交付期限屆滿前實際上并未解除,本案買賣合同總歸要因俄羅斯小麥出口禁令而解除。

            買賣雙方均不服一審仲裁裁決,按GAFTA仲裁規則提起仲裁上訴,GAFTA上訴委員會于2012年6月22日作出二審仲裁裁決,認為賣方邦基公司過早解除合同構成預期違約,也認為即使本案買賣合同未在2010年8月11日解除也會在后續因俄羅斯小麥出口禁令而解除。雖然如此,二審仲裁裁決賣方邦基公司應向賣方尼德拉公司賠償市場差價損失3,062,500美元。

            (三)英國法院判決(英國高等法院/英國上訴法院/英國最高法院)

            根據英國法,如當事人不服仲裁裁決的,可按英國《1996仲裁法》向英國法院提起上訴。

            賣方邦基公司不服GAFTA上訴委員會二審仲裁裁決,根據英國《1996仲裁法》向英國高等法院提起上訴。英國高等法院受理后作出[2013] EWHC 84 (Comm)號判決,駁回上訴,維持GAFTA上訴委員會二審仲裁裁決。

            賣方不服,提起上訴。英國上訴法院受理后作出[2013] EWCA Civ 1628號判決,駁回上訴,維持英國高等法院一審判決。

            賣方不服,提起上訴。英國最高法院受理后作出[2015] UKSC 43號判決,經過系統梳理英國自1843年以來預期違約判例法至英國上議院Golden Strait Corpn v. Nippon Yusen Kubishika Kaisha (The Golden Victory) [2007] 2 AC 353先例確立的預期違約損失賠償判例標準以及英國《1979貨物買賣法》等成文法,最終認定:“The Golden Victory先例確立的損害賠償原則不僅適用于分期合同,也適用于一次性合同,GAFTA上訴委員會二審仲裁裁決在此問題上認定錯誤。GAFTA第49號標準合同并不排除適用The Golden Victory先例確定的原則。在兩方面問題上GAFTA一審仲裁裁決認定均正確無誤。因此上訴成立,本院變更GAFTA二審仲裁裁決為賣方邦基公司應向買方尼德拉公司支付名義損失5美元”(the compensatory principle established in The Golden Victory is not limited to instalment contracts, and that the GAFTA Appeal Board was in error in thinking that it was. The answer to question 2.2(ii) in the order is that the default clause in GAFTA 49 does not exclude the principle identified in The Golden Victory [2007] 2 AC 353. In both respects, the correct conclusion had been reached in the first tier award. It follows that I would allow this appeal and vary the award of the Appeal Board by excising so much of it as awards substantial damages to the buyers and substituting an award of nominal damages in the sum of US$5)。

            英國最高法院作出上述判決前有兩處論證相當重要,一處在于:“結論就是實務中存在預期違約且可成交市場情況下,評估損失的相關市場價一般來說不應由初步措施來確定,而應由減損原則來確定”(The result is that in practice where there is a renunciation and an available market, the relevant market price for the purposes of assessing damages will generally determined not by the proma facie measure but by the principles of mitigation);另一處則進一步闡釋:“為了確定因預期違約而喪失的合同價值,沒有原則性的理由說為什么不應考慮假設預期違約不存在那將會發生什么。相反,這對于評估受害方因此違約而應得到的損害賠償至關重要。假如合同沒有預期違約,其是否可以合法解除?如可合法解除,租家就有權這樣做,不論其動機是什么。唯一問題在于其是否實際這樣做了,這在實務中很大可能是由其經濟利益考慮來決定。商業確定性無疑是重要的,盡管其重要程度會因具體合同不同而不同。但是,幾乎不可能認為判令一方當事人向沒有遭受任何實際損失一方賠償實際損失具有正當性”(There is no principled reason why, in order to determine the value of the contractual performance which has been lost by the repudiation, one should not consider what would have happened if the repudiation had not occurred. On the contrary, this seems to be fundamental to any assessment of damages designed to compensate the injured party for the consequences of the breach. If the contract had not been repudiated, it would have been lawfully cancellable. If it was lawfully cancellable, the charterer would have been entitled to avail himself of that right regardless of his motive. The only question is whether he would in fact have done so, a question which in practice would probably have been determined by his financial interest. Commercial certainty is undoubtedly important, although its significance will inevitably vary from one contract to another. But it can rarely be thought to justify an award of substantial damages to someone who has not suffered any)。

            二、國際糧食貿易中進出口國糧食政策變化風險和機遇

            本案爭議系由俄羅斯2010年8月小麥出口禁令引發。實際上,糧食在國際貿易中屬于大宗商品之一且具有一定戰略性,存在較大政策(尤其是進出口政策)變化風險。從另一方面看,當一國糧食政策在特定情形下向好的或者預期方向變化時,也會產生一定機遇。

            在風險性質上,國際糧食政策變化具有根本性和宏觀性,在其施行期間國際糧食貿易原則上均應在其動態框架內運行,否則將會因違反其糧食政策而受到相應制裁和處罰。

            在國際糧食貿易中,這種政策變化風險和機遇是雙向的,既受糧食出口國政策制約,也受政策進口國政策制約,故應兼顧糧食進出口國政策變化,缺一不可。

            (一)糧食出口國政策變化

            總體上糧食出口國政策變化主要有四種形式:

            1、出口國在特定期間內禁止特定糧食出口,或者禁止特定糧食向特定國家或地區出口;

            2、出口國在特定期間內通過設置特定條件限制特定糧食出口,包括時間限制、數量限制、出口國家或地區限制、經營許可證限制等;

            3、出口國在特定期間內鼓勵和擴大特定糧食出口,甚至采取一些激勵措施或者政策推動;

            4、出口國在特定期間內對特定糧食出口基本上交由市場調節,既無明顯限制也無明顯鼓勵。

            (二)糧食進口國糧食政策變化

            與糧食出口國糧食政策對應,糧食進口國政策變化總體上主要有四種形式:

            1、進口國在特定期間禁止特定糧食進口,或者禁止從特定國家或地區進口特定糧食;

            2、進口國在特定期間內通過設置特定條件限制特定糧食進口,包括時間限制、數量限制、國家或地區限制、經營許可證限制等;

            3、進口國在特定期間內鼓勵和擴大特定糧食進口,甚至采取一些激勵措施或者政策推動;

            4、進口國在特定期間內對特定糧食進口基本上交由市場調節,既不明顯限制也無明顯鼓勵。

            (三)糧食進出口國政策變化的法律化及執行機構和程序

            在法治國家,糧食進出口政策變化通常會進行法律化,并設置或者指定特定執行機構管轄并按特定程序和證據規則開展職權工作,以保障相應糧食政策落地和推行,并以有效方式防止和糾正違反糧食政策及監管法律的行為。

            (四)貿易方對進出口國糧食政策變化的應對

            國際糧食貿易中進出口國政策變化已并非罕見,從較長時間尺度來看甚至可以說屢有發生。這就為貿易方提前為進出口國糧食政策變化風險制定預案提供了前車之鑒。同時,一旦發生糧食政策變化,貿易方應對其影響認真作出評估,并采取適當對策和行動,盡可能避免損失并維護自身合法權益。

            三、國際糧食貿易中進出口國戰爭或武裝沖突風險

            國際糧食貿易中進出口國戰爭風險不同于其政策風險。一旦糧食進出口國發生戰爭或武裝沖突,即使其本國糧食進出口政策維持不變,其糧食進出口也會受到戰爭或武裝沖突影響,這就是國際糧食貿易中進出口國戰爭或武裝沖突風險。

            進一步講,戰爭或武裝沖突也會引起國際關系和地緣政治變化,這種變化在尺度上更在進出口國糧食政策變化影響之上。

            國際糧食貿易中進出口國戰爭或武裝沖突的影響可以是全方位的且會產生連鎖反應,例如出口國特定糧食不同程度減產、糧食裝卸港口以及運輸航線處于戰火威脅之下不再安全。

            因此,一旦國際糧食貿易中出現了戰爭或武裝沖突風險,貿易方應對其產生的影響進行認真和細致評估,從而制定相應對策和預案,盡可能避免損失并維護自身合法權益。

            四、國際糧食貿易合同商事法律風險

            從通盤考慮實務操作角度看,國際糧食貿易合同商事法律風險可分四部分,大致如下。

            (一)國際糧食貿易合同實體問題法律風險

            1、GAFTA或FOSFA合同格式約定的實體問題適用法

            對一家糧食貿易商而言,國際糧食貿易合同實體問題并不天然適用本國法,也不天然適用聯合國國際貨物買賣合同公約,更非天然適用英國法,而是存在一個實體法選擇問題,以及在各方未能有效選擇實體法情況下其如何確定問題。

            面對一份國際糧食貿易合同項下產生的實體問題爭議,首先需要明確這項實體問題應當適用哪一國法律或者哪一部國際公約,然后才能根據正確選定的適用法往下分析,否則直接從一部想當然的法律來分析實際面對的實際問題,在一開始就跑偏了,由此得出的答案顯然是夢幻空花。

            國際糧食貿易領域常用的GAFTA和FOSFA合同格式均約定其合同適用英國法,且明確排除適用聯合國國際貨物銷售合同公約等國際公約之適用,GAFTA合同格式還排除了英國特定成文法對特定主體之適用。

            GAFTA和FOSFA合同格式均設置了類似約定。其中GAFTA合同格式約定:“處所:本合同應視為在英格蘭訂立并在英格蘭履行,即使另有相反約定,本合同應按英格蘭法律解釋和生效”(Domicile: This contract shall be deemed to have been made in England and to be performed in England, notwithstanding any contrary provision, and this contract shall be construed and take effect in accordance with the laws of England)。FOSFO合同格式相應用語略有不同:“處所:本合同應視為在英格蘭訂立,其解釋、效力和履行在各方面均應適用英國法”(Domicile: This contract shall be deemed to have been made in England and the construction, validity and performance thereof shall be governed in all respects by English law)。GAFTA和FOSFA在適用法約定放在處所(domicile)條款中顯然想要規避關于國際商事合同選擇的適用法應具有連接點否則無效之效力性法律規定。

            在適用法方面更有特殊之處是,GAFTA和FOSFA合同格式均明確排除了特定國際公約之適用。其中GAFTA合同格式約定:“國際條約:下列規定不適用于本合同:(a)《1967國際貨物買賣統一法》賦予效力之買賣合同統一法和合同成立統一法;(b)1980聯合國國際貨物銷售合同公約;(c)1974聯合國國際貨物銷售合同時效公約及其1980修正案;(d)貿易術語;(e)除非合同另有明確相反約定,本合同之外第三人無權根據英國《1999合同(第三人權利)法》要求履行本合同任何條款”(International Conventions: The following shall not apply to this contract: - (a) The Uniform Law on Sales and the Uniform Law on Formation to which effect is given by the Uniform Laws on International Sales Act 1967; (b) The United Nations Convention on Contract for the International Sales of Goods of 1980; (c) The United Nations Convention on Prescription (Limitation) in the International Sale of Goods of 1974 and the amending Protocol of 1980; (d) Incoterms; (e) Unless the contract contains any statement expressly to the contrary, a person who is not a party to this contract has no right under the Contract (Rights of Third Parties) Act 1999 to enforce any term of it)。類似內容也見于FOSFA合同格式,但其不包括(d)貿易術語和(e)英國《1999合同(第三人權利)法》。

            因此,如一份國際糧食貿易合同并入了GAFTA或者FOSFA合同格式,且未對適用法條款進行明確變更,那么如因這份國際糧食貿易合同項下特定實體問題產生爭議,那么就應當根據英國法或者更具體的英格蘭法律來進行分析,且不得根據被明確排除的1980聯合國國際貨物銷售合同公約等進行分析。

            2、國際糧食貿易合同當事人有權另行約定適用法條款

            即使國際糧食貿易合同當事人同意選用GAFTA或者FOSFA合同格式為基準草擬和簽訂合同,其經協商一致有權對適用法條款以及其他條款進行變更,如約定買賣雙方之間合同適用中國法或者1980聯合國國際貨物銷售合同公約等。

            3、從合同管理角度看,國際糧食貿易合同下實體問題法律風險劃分

            總體上,國際糧食貿易合同管理各階段中實體法律風險,不論是英國法,還是其他國家合同法,乃至于相關國際公約,均有相關規定,但各自規定不盡相同,故應首先選定適用法,這本身就是一種根本性法律風險。

            具體來說,從合同管理角度看,國際糧食貿易合同下實體問題法律風險大致可劃分為下列各階段。

            (1)國際糧食貿易合同立項和磋商階段法律風險

            在此階段主要風險在于不知不覺中作出對自己不利的具有法律約束力的承諾,從而在尚未訂立合同或者最終未能訂立合同的情況下招致法律責任以及損失。

            (2)國際糧食貿易合同締約階段法律風險

            在此階段主要風險在于締約過失風險或者不同適用法下對應表述。一旦當事人在締約階段特定行為構成了相應適用法下締約過失,則會產生承擔締約過失責任的風險和損失。

            (3)國際糧食貿易合同成立和生效階段法律風險

            在此階段主要風險在于誤判一份糧食貿易合同是否成立或生效,并在此誤判基礎上采取一定的行動,從而招致相應法律責任和損失。

            (4)國際糧食貿易合同履行階段法律風險

            在此階段主要風險在于一方當事人是否履行了合同義務、是否達到了相應適用法規定的履行要求或標準等,如未能履行合同或者履行達不到相應法律規定要求或標準,則可能會招致相應法律責任和損失。

            (5)國際糧食貿易貿易變更階段法律風險

            在此階段主要風險在于一方當事人是否同意合同變更、如各方均同意變更則其行為是否符合相應法律要求或標準等,由此也會招致相應法律責任和風險。

            (6)國際糧食貿易合同解除和終止法律風險

            在此階段主要風險在于一份國際糧食貿易合同何種條件下終止或解除,如一方當事人在不符合條件的情況下單方終止或解除合同,將會招致相應法律責任和風險。

            (7)國際糧食合同違約責任法律風險

            在此階段主要風險在于一方當事方是否應在一份國際糧食貿易合同下承擔違約責任以及能否免責或限責等。

            (8)國際糧食貿易合同損失承擔法律風險

            在此階段主要風險在于一方當事人在承擔違約責任時應向對方賠償哪些損失、能否免除或者減去損失賠償、是否應當承擔懲罰性賠償、是否僅承擔名義賠償等。

            (9)國際糧食貿易合同下其他法律風險

            除上述法律風險之外,國際糧食貿易合同下還會存在其他法律風險,需要具體問題具體對待。

            (二)國際糧食貿易合同爭議管轄問題法律風險

            此處管轄問題是指一份國際糧食貿易合同下當事人產生爭議后如協商解決不成應將爭議交由何處(法院或仲裁等)審理問題。

            實務中管轄和適用法經常作為一項合同條款來約定,但二者存在本質不同,分別解決不同類型問題,管轄約定解決管轄問題,而適用法約定通常解決實體問題,有時也會解決程序問題,須視具體內容而定。

            1、GAFTA和FOSFA合同格式中的管轄條款

            GAFTA和FOSFA合同格式中均有管轄條款,且二者在總體架構上一致,即GAFTA或FOSFA合同格式的國際糧食貿易合同下爭議應先交由GAFTA或FOSFA仲裁;如各方不服仲裁裁決的,再根據英國《1996仲裁法》提交英國法院審理。

            不論是GAFTA仲裁還是FOSFA仲裁均非一審終局,而是雙層機制,一方當事人對一審仲裁裁決不服的,可提起上訴,從而獲取二審仲裁裁決,除非雙方當事人另有不同約定。

            進一步,GAFTA或者FOSFA二審仲裁裁決亦非終局,還須接受英國《1996仲裁法》審查,如符合該法要求的,則可以進入英國法院審理程序。

            在英國法院管轄方面,國際糧食貿易合同爭議屬于英國高等法院管轄范圍;如一方當事人不服英國高等法院判決的,還可上訴至英國上訴法院;如不服英國上訴法院判決的,還可上訴至英國最高法院。

            2、國際糧食貿易合同當事人有權另行約定爭議管轄條款

            原則上,國際糧食貿易合同當事人有權對爭議管轄條款作出不同約定,如約定相關爭議由中國法院或者仲裁機構管轄等,也可以約定新加坡、香港等地法院或仲裁機構管轄。當然這種約定應符合法院或仲裁機構所在地法律要求。

            (三)國際糧食貿易合同爭議解決程序問題法律風險

            在一般理解上,國際糧食貿易合同爭議管轄問題屬于程序問題一部分。如將程序問題做廣義理解,自然可使其包括管轄問題。但在狹義上尤其是在爭議解決實務中,管轄問題與程序問題具有一定異質性,具體來說在管轄問題解決之前后續程序實際上無法開展。因此,此處程序問題或者說狹義上的程序問題是指管轄問題解決之后訴訟或仲裁程序問題,而不包括管轄問題本身。

            原則上程序問題應適用法院地程序法或者仲裁機構所在地法律及其自身相應仲裁規則。另外,涉外程序問題不可避免涉及到國際司法協助條約問題,進一步在另一國或法域采取的程序工作自然也會存在適用當地法律的問題。

            此處問題在于不同國家或法域法院地程序法或者仲裁規則及仲裁程序法具有很強地域特色,這在國際糧食貿易合同中就體現為爭議解決程序法律風險,一旦在相應程序問題上有所錯失,有時不僅會影響程序問題本身,還會影響甚至決定實體問題解決結果。

            如確定一項國際糧食貿易合同爭議由GAFTA或FOSFA仲裁并適用其仲裁規則,那么,在程序上,其特點如下:

            1、其在總體上即為雙層仲裁機制,不同于一裁終局機制;

            2、其仲裁裁決作出后應一方申請可由英國法院按英國《1996仲裁法》進行審查;

            3、GAFTA和FOSFA合同格式仲裁條款均明確規定了相關爭議均應先由其仲裁解決之后才能交其他訴訟程序解決,以GAFTA合同格式條款為例:“在當事人之間爭議由GAFTA仲裁員或上訴委員會審理和裁決之前,各方當事人不得提起其他行動或法律訴訟;各方當事人明確同意并承諾其從GAFTA仲裁員或上訴委員會獲取一份裁決是有權采取其他行動或法律訴訟的先決條件”(Neither party hereto, or any persons claiming under either of them shall bring any action or other legal proceedings against the other in respect of any such dispute, or claim until such dispute or claim shall first have been heard and determined by the arbitrator(s) or a board of appeal, as the case may be, in according with the Arbitration Rules and it is expressly agreed and declared that the obtaining of an award from the arbitrator(s) or board of appeal, as the case may be, shall be a condition precedent to the right of either party hereto or of any persons claiming under each of them to bring any action or other legal proceedings against the other of them in respect of any such dispute or claim);

            4、一方當事人為了獲取擔保而采取的訴訟保全措施可在有管轄權的法院進行,以GAFTA合同格式條款為例:“本仲裁條款不妨礙當事人為其索賠或反索賠通過任何有管轄權的法院獲取擔保,但應以此目的為限,各方理解并同意任何爭議或索賠相關實體問題應按GAFTA仲裁規則由仲裁解決”(Nothing contained under this Arbitration Clause shall prevent the parties from seeking to obtain security in respect of their claim or counter claim via proceedings in any jurisdiction, provided such legal proceedings shall be limited to applying for and/or obtaining security for a claim or counter claim, it being understood and agreed that the substantive merits of any dispute or claim shall be determined solely by arbitration in accordance with the GAFTA arbitration Rules, No. 125)。

            在實務中也存在雖然約定了我國仲裁機構(如貿仲等)仲裁,但仲裁程序仍保留為GAFTA或FOSFA仲裁規則的問題,在此情形下,我國仲裁機構是否應適用雙方約定的GAFTA或FOSFA仲裁規則來推進仲裁?我國仲裁機構是否仍應進行GAFTA或FOSFA仲裁規則確立的雙層仲裁機制?我國仲裁裁決是否還要按英國《1996仲裁法》由英國法院進行審查?為了從根本上避免這種棘手問題,合同當事人如擬約定我國仲裁機構仲裁,就應當頭尾兼顧,除了變更仲裁機構之外也應將仲裁規則乃至司法審查規則予以相應調整。

            (四)國際糧食貿易合同爭議解決證據問題法律風險

            在爭議解決實務中,證據問題自身具有獨特性,其既不同于管轄問題,也不同于程序問題,更不同于實體問題。傳統上也存在將證據問題與程序問題混同現象,這實際上是沒有注意到其在實務中與不以直接證明事實為目的的程序問題涇渭分明之態勢,弱化了證據問題重要性和相對獨立性。實際上證據規則本身多有單行法也是一個明證。因此,在狹義上程序問題也不包括以直接證明事實為目的的證據問題。

            原則上證據問題應適用法院地或者仲裁所在地證據規則,但實務中也會涉及證據問題國際司法協助以及境外證據要求等問題。

            此處問題在于不同國家或法域各自證據規則有不同法律規定和傳統。在國際糧食貿易合同爭議中,一方當事人不能直接按照想當然的本國證據規則來搜集、準備和披露證據以及對證據進行審查和質證,因為在實際爭議解決過程中不一定適用這種證據規則。因此,為了證明相關事實并使各方采信此事實,一方當事人應按照相應證據規則來完成各項證據工作。

            在國際糧食貿易爭議解決實務中作為證據載體的語種、語境及文化差異也將會使相應事實發生折射甚至扭曲,且此折射和扭曲系在善意但無意識中發生。這種深層證據風險有待進一步研究和解決。

            五、如何打造國際糧食貿易合同爭議解決新秩序

            隨著我國糧食貿易在國際社會中比重快速增長,這不可避免伴隨著越來越多法律爭議。當前國際糧食貿易以GAFTA和FOSFA為主導,其推行的合同格式對管轄問題和實體問題均有明確限定,這也決定了其中暗含的程序問題和證據規則問題。這并非細枝末節,而是國際糧食爭議解決格局本身,由此決定了我國糧食貿易爭議解決仍游移在此格局外圍。

            任何格局均非一成不變,但其改變卻如飄風每起于浮萍之末,行遠必自邇,登高必自卑。如何打造國際糧食貿易合同爭議解決新秩序,自當從多爭取一次管轄、多說清一次實體問題、多證明一項事實、多遵循一次程序走起。

            假如我國仲裁機構或者法院具有一起國際糧食貿易合同爭議管轄權,那么應當切實珍惜每一次管轄機會,而不是草率作出裁判,引起差評,把路越走越窄;相反應認真對待每一個管轄問題、程序問題、證據問題及實體問題,系統地妥善解決各方面問題,全面、積極和深入回應當事人各方面法律關切。

            在仲裁領域,這在根本上取決于我國仲裁機構及其仲裁員在專業、法律、全球化和職業道德等各方面精益求精,而非魚龍混雜,參差不齊。

            任5,于廣州

            2022年7月2日

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